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[15]张静:《乡规民约体现的村庄治权》,《北大法律评论》1999年第2卷第1辑,法律出版社1999年版,第4—7页。
最后,在价值选择上,乡民社会的乡规民约因全球化的事实而发生转向。这里仅就其规则系统进行描述。
家族法长期以来也被作为四旧的组成部分归于取缔和打击之列。而家族法尽管是家族内部的知识阶层有目的地制定的,因此,许多家族法在逻辑上是相当严谨的,但由于其效力范围只及于家族内部,所以,家族法往往具有秘密的、不公开的性质。通过地缘文化关系,延伸、拓展着中国乡民社会的范围。可以认为,相对于传统中国而言,当代中国已经经历了第三次转型,其中第一次是以辛亥革命为契机的政治领域的革命,它推翻了中国皇权国家与宗法社会两分的局面,建立了一个由政治国家统揽全局的政治结构体系,第二次是中华人民共和国的成立,它进一步地强化了国家与社会在中国合一的情形。在很大程度上讲,乡规民约是官方借民间的力量以管理乡民社会的方式,这就如同在城市,社区公约也往往是国家借民间的力量来控制和管理最基层的城市社会的一种方式一样。
尽管在不少学者看来,国家法律对乡民社会的影响是相当有限的,笔者也认为国家法律在乡村社会的运行面临着种种难题。显然,在这里,乡规民约既具有某种意义上的官方性质,也具有某种意义上的民间性质。对于他的研究,人们总结出六个关键词:自由、平等、理性、正义、饥荒和贫困,光看这些关键词根本看不出他是政治学家、法学家还是经济学家。
(三)法学的自主性问题 随之而来的就是法学的自主性问题,我在其他场所讲到这个问题也会受到这样的质疑,法学的自主性到底在哪里呢。就是说不仅仅是知识上形成联盟或者是方法的借用,而是形成了交叉学科。因为今天我们法律面对着,尤其强调依法治国、依法行政,这就意味着法律越来越多地进入我们的生活中,尽管它的实施效果还存在很大的问题,但是这样一种事实还是存在的。在这之中看到大量作品都是没有创意的,说得严重些,就是在大量地制造学术垃圾。
最近十年要好一些,所以产生了所谓的行政刑法学这样一些新兴的学科。这种总结是为了说明,我不是空穴来风、突发奇想我要研究创新的问题。
再进一步通过几个法律来印证一下。而恰恰这些问题是值得研究的,这就是起点。【摘要】 正目次导言:创意阑珊一、学科的分合及学科交叉的意义二、法学的交叉性(一)交叉的根据(二)交叉的程度(三)法学的自主性问题三、中国法学的交叉性研究如果说法律人有两只眼睛,一只是向内看,另一只是向外看。下面我想通过一个条文,就是《民法通则》第7条:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益……,来微观具体地展现法学交叉性的或者研究交叉的根据。
什么叫论文?一篇文章没有自己的判断立场,严格讲就不能称其为论文。比如说我上大学的年代,学习的法学基本上是政治法学。泸州法院判决依据的就是第7条,说这样一种行为是违背社会公德。在我看来,中国的法学从来不失交叉性,甚至有些泛交叉性,这种情况在过去尤为明显。
当然还有一些比较新型的,正在快速成长的,而且对实际生活影响更大的交叉学科,比如金融法学,非常有名的比如LLSV小组,几个教授来自不同的学科,他们能取得丰硕研究成果在于他们具有多元的学科背景,即金融学教授、经济学教授、法学教授和管理学教授联手。有些人有自己的新的学术观点但不懂怎么进行论证。
在经验层面,尤其是社会公德,经验是不可缺少的。这就是第一个方面的缺陷。
比如系统性的思维,解释的方法对其他学科的借鉴,还有立法评估,对立法的投入产出的效益进行评估就是运用了经济学理论。前面是从静态上讲法律规范本身、规范正当性的根据,规范的表达、规范的形成与其他学科的交叉。用了一两页纸就好像说完了,我也可以看出来他是有些新意,但说服力不强,论证不充分。在应用法律规范中与这样一些学科如逻辑学、修辞学、语言学、历史学、社会学等相关,还有许多案件涉及自然科学的知识。法律方法是先入乎其内,创新是出乎其外。这个知识联盟又分为外部的知识联盟和内部的知识联盟。
而人文社会科学的交叉,只举个和法学关联比较紧的新制度经济学的例子。当然也不是说法学一点都没有独立性的知识,但是这部分占的比重是非常非常小的。
第三个层面,交叉学科自然是不同学科之间的交叉,自然科学与法学的交叉,比如传统上的法医学、司法鉴定、法心理学。有时候这个规范调整的对象是比较广的,这就涉及其他学科的知识,要形成知识联盟,要借用其他学科的方法,甚至要形成一定的交叉学科。
回顾历史,有一大批开始学法律法学后转投他行成为学术大家的人物,如大家都很熟悉的马克思、笛卡尔、歌德、托尔斯泰、泰戈尔、俾斯麦、吉田茂、卡斯特罗……令人意外的可能是歌德也是学法学的,他曾在法国斯特拉斯堡大学学习法律,现在该大学还有他的铜像,也是其最著名的校友。但法学界很多人认为他这样一个民事法律行为是不违背社会公德的,因为他有处分自己财产的自由,有遗嘱自由,这就存在理解的问题了。
我又把它分了几个层次来看待交叉的程度。最近十多年又产生了一个新的分类,这是欧洲学者提出来的,把学科分为三大类:形式科学、经验科学和应用科学。论文的名字就是创新,没有创新的东西就不是论文。三、中国法学的交叉性研究 现在我来进一步论述中国法学的交叉性的现状。
他们提炼出一百个我们面临的难题,这里面涉及自然科学、社会科学、数学科学,乃至哲学这样的大学科。而很多人迷茫在资料中,找不到别人的立场和自己的起点。
百年诺贝尔奖,交叉学科获奖很多,有41.02%的获奖者从事交叉学科的研究。当然有部分理论问题和实践没什么关系,但是只占学术研究的很少部分。
法学的自主性还体现在它的思维方式和职业这两个方面。我也试图在创新与法律的交叉研究中提出创新的一些观点。
为什么说民法是市民法,是生活的宪法,从生到死在法治社会都要受到民法规制。但是他们来审查专利在专业知识上不存在问题,但是审查毕竟也是一个评价,评价就涉及法律的问题,所以他们也涉及法学的知识。我的回答是,如果你单单从知识上来看一个学科的自主性,那么法学是从来没有自主性的。大家知道《拿破仑法典》语言很优美,《红与黑》作者司汤达说过他每天早上都要读拿破仑法典,来找一找今天写作的语言灵感,不然写不出来。
再举一个数据来印证这个判断。第三个缺陷是没有问题。
尤其是第一点帝王要义,法律人首先的思维方式体现在合法律性优于合道德性上。为什么要这么规范,正当性在哪里。
因为现在对于基因的立法问题涉及伦理问题,争论非常激烈,相关的问题比如代孕问题、克隆问题。学科也像国家的政治版图一样,分分合合,分久必合,合久必分。